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La Ley de Contratos del Sector Público como instrumento anti-corrupción

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La Ley de Contratos del Sector Público como instrumento anti-corrupción

Foto JMFL

AUTOR: José Manuel Fernández Luque

Profesor Asociado de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla. 

Jefe de Servicio de Contratación de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía.

 

El pasado día 9 de noviembre se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP). Con ella se cierra lo que ALMONACID LAMELAS ha denominado el rombo normativo del nuevo sector público en España, junto con la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (Ver aquí).

 

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, nace con dos propósitos principales que aparecen descritos en su propio título. Por un lado, esta norma renueva la regulación de la contratación del sector público español, esto es, del proceso de acceso al mercado para la cobertura de sus necesidades materiales de todo el entramado de Administraciones y entes instrumentales de derecho público y privado que dependen de los entes públicos territoriales (Estado, Comunidades Autónomas y entidades locales). El cambio de reglamentación legal viene dado por la necesidad de transponer a Derecho interno –y aquí el segundo propósito del legislador- las Directivas 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, y 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Esta transposición se ha llevado a cabo, no obstante, con un importante retraso, ya que debió haberse aprobado y aplicado, para cumplir con los plazos establecidos en las normas comunitarias citadas, a más tardar en abril de 2016. En todo caso, debe admitirse que esta dilación ha sido provocada, en buena parte, por el impasse político producido por la imposibilidad de constituir Gobierno a partir de las elecciones generales de 20 de diciembre de 2015, lo que produjo una total paralización legislativa hasta el arranque de la XII Legislatura tras las elecciones de 26 de junio de 2016.

 

No obstante, tras la tramitación del proyecto de ley en sede parlamentaria, podemos concluir que la Ley 9/2017 pretende cumplir una tercera misión, como es la de establecer límites a determinadas conductas que pueden constituir formas de corrupción en el seno de la contratación pública. Este propósito se recoge ya en la Exposición de Motivos de la Ley y deja su sello a lo largo del articulado. De la misma forma lo corrobora el Profesor GIMENO FELIÚ en su artículo “La nueva Ley de Contratos del Sector Público: una ventana de oportunidad para recuperar el liderazgo institucional público con y desde la contratación pública” (Ver aquí). Sin duda, a este cambio de mentalidad colaboraron las iniciativas de Transparencia Internacional-España, como por ejemplo las “Propuestas de TI-España para mejorar el Proyecto de Ley de Contratos públicos” (Ver aquí) que fueron enviadas en su día a los partidos políticos y a los Grupos Parlamentarios, a fin de que éstos las tomaran en consideración para la mejora del proyecto de ley que había de tramitarse.

 

Varios son los aspectos de la contratación administrativa en los que el legislador de 2017 ha tomado decisiones que bien puede calificarse como medidas anti-corrupción, como la nueva regulación de los contratos menores, la desaparición de los procedimientos negociados por razón de la cuantía, la transparencia de los contratos o la creación de organismos de control. Sin embargo, por razones de espacio, aquí vamos a centrarnos solo en una de estas medidas: la regulación del conflicto de intereses.

 

El artículo 64 LCSP tiene como título “Lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses” y, en su apartado primero, ordena a los órganos de contratación tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción.

 

Asimismo, los órganos de contratación deberán prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores. Este precepto define el conflicto de intereses con un concepto descriptivo y no cerrado (o sea, susceptible de ser ampliado en función de las circunstancias del caso concreto), señalando que al menos abarcará cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación. Se trata, pues, de un concepto mucho más amplio que el de las causas de abstención, reguladas en el artículo 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.

 

Obsérvese además que la Ley solo exige para que exista conflicto de intereses que pueda parecer, a los ojos de las partes implicadas o de terceros independientes, que el interés directo o indirecto del servidor público compromete su neutralidad, sin que necesariamente la haya de comprometer de forma real, dando en consecuencia importantes efectos legales a lo que podríamos denominar apariencia social de buen derecho. La LCSP, así, toma como suyo el dicho clásico, atribuido a Julio César, de que “la mujer del César no solo debe ser honrada, sino parecerlo”.

 

El artículo 64 citado establece un deber genérico de denuncia de cualquier ciudadano, de forma que aquellas personas físicas o entidades que tengan conocimiento de un posible conflicto de interés deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento del órgano de contratación. Obsérvese que no es un deber limitado al ámbito de autoridades y funcionarios, sino que queda abierto a la observancia de cualquier persona que considere la existencia de un eventual conflicto de intereses en un procedimiento de contratación, sea cual sea el grado de relación (incluso nulo) con el poder adjudicador o las empresas licitadoras. No obstante, entendemos que las consecuencias jurídicas más graves recaerán sobre los funcionarios y autoridades que no denuncien un posible conflicto de intereses, de forma que al menos incurrirán en responsabilidad disciplinaria.

 

No todo son, sin embargo, buenas noticias. La Ley de Contratos del Sector Público define qué podemos entender como conflicto de intereses y establece el deber genérico de denuncia, pero no concreta en su articulado cuál es la consecuencia jurídica que la concurrencia de un conflicto de intereses puede aparejar para un contrato del sector público, excepto en el caso de parentesco hasta segundo grado con la persona titular del órgano de contratación, para el que establece la nulidad radical del contrato (artículo 71.1.g.3º, en relación con el 39.2.a LCSP). Para el resto de supuestos, en tanto que la adjudicación es a todos los efectos un acto administrativo, habrá de entenderse que la existencia de un conflicto de intereses que tenga incidencia suficiente en la adjudicación del contrato será al menos causa de anulabilidad de éste, en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 LCSP: “son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, las de las reglas contenidas en la presente Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”. Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades en que incurran las autoridades y funcionarios que no se aparten del procedimiento cuando puedan estar incursos en conflicto de intereses.

 

El artículo 336 LCSP impone a los órganos de contratación la redacción de un informe escrito sobre cada contrato de obras, suministros o servicios o acuerdo marco, sujetos a regulación armonizada, así como cada vez que establezcan un sistema dinámico de adquisición, en el que, entre la información a entregar, han de incluir los conflictos de intereses detectados y las medidas tomadas al respecto.

 

La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación tiene entre sus funciones la de verificar que se apliquen con la máxima amplitud las obligaciones y buenas prácticas de transparencia, en particular las relativas a los conflictos de interés, y detectar las irregularidades que se produzcan en materia de contratación. Esta Oficina Independiente elaborará un informe de supervisión que remitirá a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que se integrará en el informe nacional a remitir a la Comisión Europea cada tres años, el cual comprenderá, entre otras cuestiones, información sobre la prevención, detección y notificación adecuada de los casos de fraude, corrupción, conflicto de intereses y otras irregularidades graves en la contratación, así como sobre los problemas de colusión detectados (artículo 332 LCSP).

 

Finalmente, podemos señalar, como conclusión, que la Ley de Contratos del Sector Público de 2017 pretende, como uno de sus objetivos principales, establecer una serie de medidas de regulación, control y publicidad que dificulten la realización de prácticas de clientelismo, desigualdad, alteración de las libres concurrencia y competencia, o nepotismo. Se trata con estas medidas de conseguir la progresiva erradicación de la prácticas poco honestas en la contratación del sector público, de forma que la reiteración de los buenos hábitos administrativos ayude a convertir en anecdóticos los casos de corrupción (¿será una utopía su total erradicación?) y cambiar así esa actual sensación de duda y sospecha que desgraciadamente anida en la sociedad en lo relativo a la contratación pública.

 

 

 

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